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　　趙衡
　　 夏吟蘭
　　 李偉民
　　 徐海燕
　　 資料圖片
　　門診問題:“代孕”能否合法化
　　門診專家:中國人民大學教授楊立新中國法學會婚姻家庭法學研究會會長 夏吟蘭
　　中國消費者權益保護法學研究會副秘書長 李偉民
　　對外經濟貿易大學法學院教授 徐海燕
　　◇對於冷凍胚胎，可首先使用對物的保護方法，同時對其潛在人格予以特殊保護
　　◇禁止代孕雖然可以預防違法行為，卻沒有考慮到情理因素
　　◇建議立法機關針對人類胚胎進行立法
　　不孕夫婦在成功培植受精胚胎後身亡，親屬對胚胎享有處置權嗎?這是一個涉及法律和倫理的問題，引起專家關註。2014年7月13日，中國消費者權益保護法學研究會、中國婚姻家庭法學研究會、中國管理科學研究院地方政府管理研究所在北京召開“冷凍受精胚胎案例研討會”，與會專家就江蘇省宜興市法院5月15日一審審結的一起冷凍胚胎繼承糾紛案相關法律問題進行了研討。
　　夫妻死亡，冷凍胚胎怎麼辦
　　家住江蘇省宜興市的沈某與劉某夫婦因自身原因無法自然生育，於2012年2月至南京市鼓樓醫院生殖醫學中心採用人工輔助生育技術冷凍保存了4枚受精胚胎。醫院確定於2013年3月25日進行胚胎移植手術，但在2013年3月20日，沈某與劉某遭遇車禍雙雙身亡。雙方父母因冷凍胚胎歸屬權發生爭執，沈某父親沈某某將親家訴至法院。法院查明，2012年9月3日，沈某、劉某與醫院簽訂《胚胎和囊胚冷凍、解凍及移植知情同意書》，醫院在該同意書中明確，胚胎不能無限期保存，該中心冷凍保存期限為一年，首次保存費用為三個月，如需繼續冷凍，需補交費用，逾期不予保存。劉、沈二人在簽署同意書時對於胚胎超過保存期如何處置事項，選擇將胚胎丟棄。據此，法院判決認為，由於沈某與劉某夫妻均已死亡，通過手術達到生育的目的已無法實現，故夫妻兩人在手術過程中留下的胚胎不能被繼承。對於原告提出的其與被告之間應由其處置胚胎的訴請，不予支持。
　　為什麼要禁止代孕
　　對於該案法院為什麼如此判決，中國法學會婚姻家庭法學研究會會長夏吟蘭解釋，一是由於受精胚胎是具有發展為生命的潛能之物，不能像一般之物一樣任意被轉讓或繼承，故其不能成為繼承的標的。二是冷凍胚胎的所有權人沈某與劉某夫婦已經死亡，兩人父母如果要實現冷凍胚胎“延續香火”的目的，只有代孕一途，而代孕是違法行為。記者查閱衛生部2001年發佈的《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條規定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。這就意味著，4位老人如果獲得了冷凍胚胎，可能會出現代孕這樣的違法行為。因此，法院駁回了老人對胚胎的處置權訴求。
　　那麼，國家為什麼禁止代孕行為?據新華社報道，衛生部2013年3月12日回應社會關於“借腹生子”問題時稱，衛生部組織相關機構開展了人類輔助生殖技術管理相關政策研究，並邀請醫學、法學、倫理學、社會學等領域的有關專家就代孕等相關問題進行了探討。大多數專家認為，代孕會帶來諸多嚴重的法律、倫理和社會問題，擾亂社會倫理秩序，可能給代孕母親和孩子帶來身體和心理的傷害。
　　冷凍胚胎的屬性
　　代孕問題其實涉及到民法上冷凍胚胎的屬性問題，目前民法還沒有將冷凍胚胎定性為生命還是物的規定，導致不能對其進行轉讓、繼承、移植。對於冷凍胚胎的屬性，專家有不同觀點。中國消費者權益保護法學研究會副秘書長李偉民認為，從醫學上講，人類受精後42天內是胚胎，在49天之後才能形成胎兒;並且，體外人類胚胎不是人類代孕的唯一用途，因而除法律明文規定外，其可以被定性為繼承法上的合法財產。
　　而對外經濟貿易大學法學院教授徐海燕則持不同觀點，認為體外人類胚胎既不能認定為作為民事法律關係主體的人(生命體)，也不能認定為作為民事法律關係客體物，因為體外人類胚胎尚未形成獨立的神經系統，尚未獲得基本生命特征，被定性為民事法律關係主體不利於胚胎的科學研究與合理利用;如果將胚胎作為人被定性為民事法律關係主體，那麼醫院就無權對胚胎進行冷凍保存，因為這等於冷凍人;此外法律還必須為作為民事法律關係主體的胚胎建立特別監護制度。因此，將胚胎視為生命，將會嚴重阻礙醫學研究和醫療技術的創新與進步，不利於增進現有人類的生命與福祉。
　　但是，把體外人類胚胎定性為物，當作民事法律關係客體也不合適，因為這意味著當事人可隨意製造或處分胚胎，使基因單一化，會導致眾多同基因的兄弟姐妹誕生，容易引起法律糾紛;並且，由於其具有了財產屬性和自由轉讓性，會導致體外人類胚胎商業化，違背人類倫理。所以，胚胎既非純粹的民事法律關係主體，也非純粹民事法律關係客體，而是介於人與物之間的人體組織，兼有準主體與準客體的雙重法律元素，應當受到特別對待。
　　國外規定可以借鑒
　　隨著生活壓力、食品安全和環境污染等因素的日益加劇，我國患有不孕不育的人數比例增大。這為代孕的存在和發展提供了基礎。據記者瞭解，雖然有衛生部禁止代孕的規定，但違法代孕現象層出不窮，並且代孕價格看漲。也有不少人選擇到國外代孕，因為有些國家的代孕行為合法，諸如到美國和印度代孕已經成為了一種產業。夏吟蘭認為，科技發展到今天，這一類事情會越來越多，生命科學的技術對法律的挑戰已經產生了衝擊，禁止老人繼承冷凍胚胎、禁止代孕雖然可以預防違法行為，卻沒有考慮到情理因素。
　　對此，很多專家認為可以借鑒國外的立法。徐海燕介紹，美國路易斯安娜州於1986年頒佈《人類胚胎法》，以色列於1987年頒佈《公共健康(體外受精)條例》，西班牙於1988年頒佈《關於輔助生殖技術的法律》，瑞典於1988年制定《試管受精法》，德國於1990年頒佈《胚胎保護法》。這些法律均可以為我國立法所借鑒。
　　應在規制中適當放開
　　其實，社會生活中，我們經常會發現，有些制度被制定出來企圖改變社會現實，但恰恰是社會現實決定了該制度的效力。制度如果駕臨於社會生活之上，不能深嵌於社會生活之中與禮俗合榫，就不會得到人們的悉心遵守。徐海燕認為，前述案例表明，我國還缺乏調整人類胚胎的法律和行政法規。為推動我國試管嬰兒技術的健康發展，確保人類胚胎的培育、使用與處分有法可依，建議我國立法機關針對人類胚胎進行立法，明確什麼是代孕行為。當前的代孕行為有兩種:一種是人身性代孕，這類代孕者不提供卵子，將有生育要求夫婦的受精卵植入自己體內幫助他人代孕;一種是基因型代孕，妻子不能懷孕，丈夫與代孕者發生性行為，即當前禁止的借腹生子。對於後一種行為當然不能提倡，但是前一種代孕卻是符合情理的，能給一些不能自然生育的夫婦帶來福音。立法可將代孕行為明確定義為:有孕育能力的女性接受他人的委托同意將他人的胚胎植入自己的子宮並孕育出新生兒的行為。如此規定可以避免出現出租子宮、借腹生子等非法行為。
　　此外，立法還應當明確人類胚胎的法律地位。精子供體、卵子供體、胚胎(受精卵)的預期夫婦分別是精子、卵子及受精卵的所有權人，擁有無可爭辯的所有權包括處分權。醫療機構和精子、卵子、胚胎供體之間是委托合同關係或保管合同關係，醫療機構不享有對精子、卵子及胚胎的所有權及處分權。此外，將胚胎轉讓給其他不孕夫婦只能是無償捐獻，而不能買賣。當夫妻拒絕或怠於對剩餘胚胎的處分達成合意並通知醫療機構時，醫療機構有義務在法定期限內(如十年內)為當事人保存生育胚胎;超過法定期限的，醫療機構有權根據科學、合理、必要的原則行使處分權。供體事前簽署的處分人類胚胎協議原則上具有法律拘束力，除非存在顯失公平可予撤銷的情形。　　（原標題：代孕可在規制中有條件放開）